פונדקאות לזוגות גאים באירופה: כיצד החוקים שונים בין המדינות

אותו הליך עצמו חוקי בלונדון ועלול להיחשב עבירה פלילית בפריז, מותר לתושבי המדינה אך סגור בפני זרים באתונה, ואסור לחלוטין על זוגות בני אותו מין בקייב — וזאת למרות שפורמלית, באוקראינה הפונדקאות מותרת על פי חוק. לאירופה אין גישה אחידה לפונדקאות בכלל, ולפונדקאות עבור זוגות בני אותו מין — על אחת כמה וכמה: המפה המשפטית של היבשת נראית יותר כפסיפס של מערכות שאינן מתיישבות זו עם זו כלל, מאשר כמגוון גרסאות של אותו כלל יסודי.

עבור זוגות גייז השוקלים פונדקאות, זה אינו פרט שולי אלא גורם מכריע בכל התהליך: המדינה שבה ייעשה שימוש בחומר תרומה ושבה האם הפונדקאית תישא את ההיריון, מדינת המגורים של הזוג, והמדינה שבה יש להסדיר משפטית את זכויות ההורות — שאלות שהתשובות עליהן חייבות להתבהר הרבה לפני הפנייה הראשונה למרפאה.

רוב מדינות אירופה היבשתית — צרפת, גרמניה, איטליה, ספרד — אוסרות פונדקאות לחלוטין, ללא קשר להרכב הזוג ובלי תלות בשאלה אם מדובר בפונדקאות מסחרית או אלטרואיסטית. הסכם פונדקאות בתחומי שיפוט אלה נחשב בטל מעיקרו מבחינה משפטית, ובמקרים מסוימים אף ארגון הליך כזה עבור אזרחי המדינה עצמם בחו"ל גובל באזור אפור משפטי עם שובם הביתה.

בריטניה מייצגת מודל ביניים: פונדקאות אלטרואיסטית מותרת (ניתן לפצות את האם הפונדקאית על הוצאותיה, אך לא לשלם לה תמורה כספית על השירות עצמו), אולם הליך קבלת זכויות ההורות מחייב צו שיפוטי נפרד — parental order — שניתן רק לאחר לידת הילד, וכברירת מחדל ראשונית דווקא האם הפונדקאית נחשבת לאם המשפטית, ללא קשר לקרבה הגנטית. יוון ופורטוגל מתירות פונדקאות במקרים מוגבלים, אך שתי המדינות דרשו היסטורית תושבות ו/או צורך רפואי מוכח, מה שבפועל הקשה על גישה של זוגות זרים בני אותו מין או שלל אותה כליל.

עד 2022 נחשבה אוקראינה לאחד היעדים הזולים ביותר לפונדקאות בעולם, אך החקיקה האוקראינית מגבילה את הזכות לפונדקאות לזוגות נשואים הטרוסקסואליים בעלי אינדיקציה רפואית — כלומר, גם תיאורטית אינה חלה על זוגות בני אותו מין, ללא קשר לאזרחות. הגבלה זו נותרת בתוקף גם כיום: הפופולריות של אוקראינה כיעד בשיח הציבורי יצרה לא פעם בקרב זוגות ממדינות אחרות רושם שגוי של נגישות, שלמעשה מעולם לא התקיים עבור בני זוג מאותו מין.

מצב דומה התקיים בגאורגיה, יעד פופולרי נוסף עבור זוגות הטרוסקסואליים זרים: המדינה התירה פונדקאות לזרים בתנאים שהוגבלו אף הם לזוגות הטרוסקסואליים בלבד, וב-2023 אסרה החקיקה הגאורגית פונדקאות עבור אזרחים זרים באופן גורף, ללא קשר להרכב הזוג, וסגרה את היעד לחלוטין.

כתוצאה מההגבלות החקיקתיות ביבשת, רוב זוגות הגייז האירופיים המתכננים פונדקאות פונים לתוכניות בארצות הברית — בעיקר במדינות בעלות החקיקה הנוחה ביותר, כמו קליפורניה, שבה פונדקאות עבור זוגות בני אותו מין מותרת בתנאים שווים לכל זוג אחר, וזכויות ההורות של שני בני הזוג ניתנות לקביעה עוד לפני לידת הילד באמצעות צו שיפוטי טרום-לידתי (pre-birth order).

הצד האחר של הנגישות הזו הוא העלות: תוכניות פונדקאות בארה"ב עולות בדרך כלל בטווח שבין 150 ל-200 אלף דולר ומעלה — סכום הגבוה פי כמה מעלות התוכניות שהיו זמינות בעבר, לדוגמה, באוקראינה עבור זוגות הטרוסקסואליים. עבור זוגות גייז רבים באירופה, פער העלות הזה — ולא היעדר הרצון — הוא המכשול העיקרי בדרך להורות באמצעות פונדקאות.

הסדרת זכויות ההורות המשפטיות במדינת לידת הילד היא רק מחצית המשימה. המחצית השנייה היא ההכרה בזכויות אלה במדינה שאליה שבה המשפחה, וכאן עולה אחת השאלות המעשיות המורכבות ביותר בכל התהליך: רחוק מלהיות ברור שכל מדינות אירופה מכירות אוטומטית בזכויות הורות שהוסדרו בחו"ל בעקבות פונדקאות, במיוחד אם באותה מדינה עצמה הפונדקאות אסורה.

תקדים מרכזי בתחום זה היה פסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם בעניין Mennesson נגד צרפת מ-2014: בית הדין קבע שסירובה של צרפת להכיר בקשר המשפטי בין ילד לבין אביו הגנטי, שנולד באמצעות פונדקאות בחו"ל, מפר את סעיף 8 לאמנה האירופית בדבר הזכות לכבוד לחיים הפרטיים של הילד. הפסיקה חייבה את צרפת — ועל בסיס תקדים זה גם מדינות נוספות במועצת אירופה — להכיר בקשר של הילד לפחות עם ההורה הגנטי, אפילו אם הליך הפונדקאות עצמו אסור באותה מדינה; אולם זאת אין פירושה הכרה אוטומטית בזכויות ההורות של שני בני הזוג.

הפרקטיקה במדינות ספציפיות מראה עד כמה שונות יכולות להיות ההשלכות של אותו תקדים עצמו. גרמניה, לדוגמה, אוסרת פונדקאות באופן פורמלי, אך לאחר פסיקת בית המשפט העליון שלה מ-2014 מכירה ביחסי הורות שהוסדרו בחו"ל אם לפחות אחד מבני הזוג הוא ההורה הגנטי של הילד — בתנאי שהתוכנית בוצעה במדינה שבה הפונדקאות חוקית. שווייץ, לעומת זאת, סירבה זמן רב להכיר ביחסי הורות אפילו עם ההורה הגנטי כאשר הילד נולד באמצעות פונדקאות בחו"ל, ורק בהדרגה מרככת עמדה זו בהשפעת הפסיקה האירופית.

גם במקומות שבהם פסיקת Mennesson ופרקטיקה דומה מבטיחות הכרה בקשר עם ההורה הגנטי של הילד, בן הזוג השני — שאין לו קשר גנטי לילד — נאלץ במדינות רבות לעבור הליך נפרד, לעיתים קרובות ממושך, של אימוץ ילד בן הזוג (stepchild adoption), כדי לקבל זכויות הורות מלאות. בתחומי שיפוט מסוימים ההליך הזה נמשך חודשים או שנים, ובתקופה זו הילד נותר קשור מבחינה משפטית רק להורה אחד מתוך שני ההורים בפועל.

חוסר הסימטריה הזה יוצר סיכונים מעשיים החורגים מאי-נוחות ביורוקרטית: אם ההורה הגנטי אינו מסוגל מסיבה כלשהי למלא את תפקידו ההורי, והאימוץ על ידי בן הזוג השני טרם הושלם, המעמד המשפטי של הילד וזיקתו להורה השני עלולים להיות פגיעים ביותר. משום כך, מומחים בדיני משפחה בינלאומיים ממליצים להתחיל בהליך האימוץ עבור בן הזוג השני מוקדם ככל האפשר — במקביל לשאר הצעדים המשפטיים — ולא לדחות אותו למועד מאוחר יותר.

הצד המעשי של הפונדקאות עבור זוג גייז מורכב יותר מאשר עבור זוג הטרוסקסואלי הפונה לפונדקאות מסיבות רפואיות: בני הזוג נדרשים לא רק למצוא אם פונדקאית המוכנה לשאת את ההיריון, אלא גם לבחור בנפרד תורמת ביצית, שכן לזוג אין ביצית משלו. משמעות הדבר היא שני תהליכי בחירה מקבילים, שני מערכי הסכמים משפטיים, ובדרך כלל לוח זמנים כולל ארוך יותר לתוכנית — מבחירת התורמת והאם הפונדקאית ועד ללידת הילד חולפות בממוצע בין שנה וחצי לשנתיים וחצי.

שאלה מעשית נוספת היא האם בני הזוג בוחרים בתורמת הביצית ובאם הפונדקאית כאדם אחד ויחיד, או כשני אנשים שונים. ברוב התוכניות העכשוויות מפרידים בין התפקידים במכוון: מקובל להניח שעירוב בין קרבה גנטית לבין נשיאת ההיריון יוצר מצב פסיכולוגי ומשפטי מורכב יותר, בעוד שהפרדת התפקידים מפחיתה את הסיכונים הרגשיים והמשפטיים כאחד עבור כל הצדדים, כולל האם הפונדקאית עצמה.

לנוכח סגירת אוקראינה וגאורגיה בפני זוגות בני אותו מין ועלות התוכניות הגבוהה בארה"ב, חלק מהזוגות האירופיים פונים לקנדה, שבה פונדקאות אלטרואיסטית מותרת לזוגות מכל הרכב ברמה הפדרלית החל משנת 2004. עלות התוכניות בקנדה נמוכה בדרך כלל מזו שבארה"ב, אם כי גם כאן אסורה תמורה ישירה לאם הפונדקאית מעבר לפיצוי על הוצאותיה, מה שמצמצם את מספר הנשים המוכנות להשתתף בתוכנית ומאריך את זמני ההמתנה.

במקביל, מופיעים גם יעדים פחות מבוססים באמריקה הלטינית — קולומביה ומדינות מסוימות במקסיקו, שבהן החקיקה או שמתירה פונדקאות ללא איסור מפורש על זוגות בני אותו מין, או שאינה מסדירה את התחום בצורה ברורה מספיק. מומחים בדיני רבייה בינלאומיים ממליצים בדרך כלל להתייחס ליעדים כאלה בזהירות מוגברת: היעדר איסור מפורש אינו זהה לקיומה של הגנה משפטית ברורה, וחוסר ההסדרה בשוק מגביר את הסיכונים הן עבור ההורים והן עבור האמהות הפונדקאיות.

להלן מערך שאלות מינימלי שמומחים בדיני רבייה בינלאומיים ממליצים להבהיר לפני תחילת תוכנית פונדקאות.

אנו מתמקדים כאן במתכוון בדפוסים כלליים, ולא בייעוץ משפטי המותאם למצבכם הספציפי. שאלות הקשורות לבחירת תחום השיפוט, למעמד המשפטי של שני בני הזוג ולהכרה בזכויות ההורות עם החזרה הביתה — הן סיבה לפנייה לעורך דין המתמחה ספציפית בדיני רבייה ומשפחה בינלאומיים, ולא לעורך דין כללי: החקיקה בתחום זה משתנה במהירות ושונה מאוד בין המדינות.

פונדקאות לזוגות גייז באירופה אינה מסלול אחיד, אלא סדרה של הסתעפויות משפטיות שבכל אחת מהן הכללים משתנים ממדינה למדינה, ולעיתים אף משנה לשנה: יעדים שנראו נגישים עד לא מזמן נסגרים מבחינה חקיקתית, ופסיקות בתי הדין הבינלאומיים משוות בהדרגה — אך לא באופן מלא — את מעמדם המשפטי של ילדים שנולדו בעזרת פונדקאות בתחומי שיפוט שונים.

המסקנה המעשית לזוגות השוקלים דרך זו: שאלות משפטיות — מדינת ביצוע התוכנית, ההכרה בזכויות ההורות, המעמד המשפטי של בן הזוג השני — יש להבהיר לא אחרי, אלא לפני תחילת התהליך, ולעשות זאת בעזרת מומחה לדיני משפחה בינלאומיים, ולא להסתמך על ניסיונם של זוגות אחרים.

פונדקאות אלטרואיסטית — מודל שבו האם הפונדקאית מקבלת פיצוי על הוצאותיה בלבד, ללא תשלום תמורה עבור השירות עצמו, בניגוד לפונדקאות מסחרית.

Parental order (צו הורות) — צו שיפוטי בבריטניה ובתחומי שיפוט נוספים, הקובע את זכויות ההורות על ילד שנולד באמצעות פונדקאות, לאחר לידתו.

Pre-birth order (צו טרום-לידתי) — החלטה שיפוטית הקובעת את זכויות ההורות עוד לפני לידת הילד; נפוצה במדינות מסוימות בארה"ב.

עניין Mennesson נגד צרפת — פסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם מ-2014, שחייבה מדינות להכיר בקשר המשפטי של הילד לפחות עם ההורה הגנטי בעת לידה באמצעות פונדקאות בחו"ל.

אימוץ ילד בן הזוג (stepchild adoption) — הליך משפטי לקבלת זכויות הורות עבור בן הזוג שאין לו קשר גנטי לילד; מיושם במדינות רבות עבור ההורה השני בזוג בני אותו מין.