El mismo procedimiento es legal en Londres y constituye un delito en París, está permitido para residentes pero cerrado a extranjeros en Atenas, y resulta completamente inaccesible para parejas del mismo sexo en Kiev, aunque la gestación subrogada sea técnicamente legal en Ucrania. Europa no tiene un enfoque unificado sobre la gestación subrogada en general, y mucho menos sobre la gestación subrogada para parejas del mismo sexo: el mapa legal del continente se parece más a un mosaico de sistemas mutuamente incompatibles que a variaciones de una sola norma.
Para las parejas gais que se plantean la gestación subrogada, esto no es un detalle abstracto, sino un factor que condiciona todo el proceso: el país donde se utilizará el material de donante y se gestará al niño, el país de residencia de la pareja y el país donde deberán establecerse legalmente los derechos parentales son cuestiones que conviene resolver mucho antes del primer contacto con una clínica.
La mayoría de los países de la Europa continental —Francia, Alemania, Italia, España— prohíben por completo la gestación subrogada, con independencia de la composición de la pareja y de si es comercial o altruista. En estas jurisdicciones, un acuerdo de gestación subrogada se considera jurídicamente nulo, y en algunos casos incluso organizar el procedimiento en el extranjero para los propios ciudadanos linda con una zona gris legal al regresar al país.
El Reino Unido representa un modelo intermedio: se permite la gestación subrogada altruista (pueden reembolsarse los gastos de la gestante, pero no pagarle una retribución), aunque el procedimiento para obtener los derechos parentales exige un acto judicial aparte —la parental order— una vez nacido el niño, y en un primer momento se considera por defecto que la madre gestante es la madre legal, con independencia del vínculo genético. Grecia y Portugal permiten la gestación subrogada en casos limitados, pero ambos países han exigido históricamente residencia y/o una necesidad médica probada, lo que en la práctica dificultaba o impedía el acceso a parejas extranjeras del mismo sexo.
Hasta 2022, Ucrania se consideraba uno de los destinos de gestación subrogada más asequibles del mundo, pero la legislación ucraniana restringe el derecho a la gestación subrogada a las parejas heterosexuales casadas con indicación médica, es decir, nunca se extendió, ni siquiera en teoría, a las parejas del mismo sexo, con independencia de su nacionalidad. Esta restricción sigue vigente hoy: precisamente la popularidad de Ucrania como destino en el discurso público generó a menudo entre parejas de otros países la impresión errónea de una accesibilidad que, en la práctica, nunca existió para las parejas del mismo sexo.
Una situación similar se dio en Georgia, otro destino popular para parejas heterosexuales extranjeras: el país permitía la gestación subrogada para extranjeros en condiciones también restringidas a parejas heterosexuales, y en 2023 la legislación georgiana prohibió por completo la gestación subrogada para ciudadanos extranjeros, con independencia de la composición de la pareja, cerrando el destino por completo.
Como resultado de estas restricciones legales en el continente, la mayoría de las parejas gais europeas que planean una gestación subrogada recurren a programas en Estados Unidos, sobre todo en los estados con la legislación más favorable, como California, donde la gestación subrogada para parejas del mismo sexo está permitida en igualdad de condiciones con cualquier otra pareja, y los derechos parentales de ambos miembros pueden establecerse incluso antes del nacimiento del niño mediante una orden judicial prenatal (pre-birth order).
La otra cara de esta accesibilidad es el coste: los programas de gestación subrogada en EE. UU. suelen costar entre 150.000 y más de 200.000 dólares, varias veces el coste de los programas antes disponibles, por ejemplo, en Ucrania para parejas heterosexuales. Para muchas parejas gais en Europa, es precisamente esta diferencia de coste, y no la falta de deseo, lo que se convierte en el principal obstáculo en el camino hacia la paternidad o maternidad mediante gestación subrogada.
Establecer legalmente los derechos parentales en el país de nacimiento del niño es solo la mitad de la tarea. La otra mitad es lograr que esos derechos se reconozcan en el país al que la familia regresa, y aquí surge una de las cuestiones prácticas más complejas de todo el proceso: ni mucho menos todos los países europeos reconocen automáticamente los derechos parentales establecidos en el extranjero mediante gestación subrogada, especialmente si la propia gestación subrogada está prohibida en ese país.
Un precedente clave en este ámbito fue la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Mennesson contra Francia, de 2014: el tribunal determinó que la negativa de Francia a reconocer el vínculo jurídico entre un niño y su padre genético, nacido mediante gestación subrogada en el extranjero, vulneraba el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege el derecho al respeto de la vida privada del niño. La sentencia obligó a Francia, y a partir de este precedente también a otros Estados del Consejo de Europa, a reconocer el vínculo del niño al menos con el progenitor genético, incluso cuando el propio procedimiento de gestación subrogada esté prohibido en el país, pero esto dista mucho de equivaler al reconocimiento automático de los derechos parentales de ambos miembros de la pareja.
La forma en que cada país aplica este precedente en la práctica varía considerablemente. Alemania, por ejemplo, prohíbe formalmente la gestación subrogada, pero desde una sentencia del Tribunal Supremo Federal de 2014 reconoce las relaciones parentales establecidas en el extranjero si al menos uno de los miembros de la pareja es el progenitor genético del niño, siempre que el programa se haya realizado en un país donde la gestación subrogada sea legal. Suiza, en cambio, durante mucho tiempo se negó a reconocer la relación parental incluso con el progenitor genético cuando el niño había nacido mediante gestación subrogada en el extranjero, y solo va suavizando esta postura de forma gradual bajo la influencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo.
Incluso donde la sentencia Mennesson y jurisprudencia similar garantizan el reconocimiento del vínculo con el progenitor genético del niño, el otro miembro de la pareja —que no tiene vínculo genético con el niño— se ve obligado en muchos países a seguir un procedimiento aparte, a menudo largo, de adopción del hijo de su pareja (stepchild adoption) para obtener plenos derechos parentales. En algunas jurisdicciones este procedimiento dura meses o años, y durante ese periodo deja al niño legalmente vinculado a uno solo de sus dos progenitores reales.
Esta asimetría genera riesgos prácticos que van más allá de la incomodidad burocrática: si el progenitor genético no puede, por cualquier motivo, cumplir sus obligaciones parentales, y la adopción por parte de la segunda pareja aún no se ha completado, el estatus jurídico del niño y su relación con el segundo progenitor pueden quedar en una situación muy vulnerable. Precisamente por eso los especialistas en derecho internacional de familia recomiendan iniciar el proceso de adopción de la segunda pareja lo antes posible, en paralelo a los demás trámites legales, y no posponerlo.
El aspecto práctico de la gestación subrogada resulta más complejo para una pareja gay que para una pareja heterosexual que recurre a ella por motivos médicos: los miembros de la pareja no solo deben encontrar a una gestante dispuesta a llevar el embarazo, sino también seleccionar por separado a una donante de óvulos, ya que la pareja simplemente no dispone de óvulos propios. Esto implica dos procesos de selección paralelos, dos conjuntos de acuerdos legales y, por lo general, un calendario global del programa más largo: desde la selección de la donante y la gestante hasta el nacimiento del niño suelen transcurrir entre un año y medio y dos años y medio.
Una cuestión práctica aparte es si la pareja hace coincidir a la donante de óvulos y a la gestante en una misma persona o en dos personas distintas. En la mayoría de los programas actuales estos roles se separan de forma deliberada: se considera que mezclar el parentesco genético con la gestación crea una situación psicológica y legal más compleja, mientras que separar los roles reduce tanto los riesgos emocionales como los legales para todas las partes implicadas, incluida la propia gestante.
Ante el cierre de Ucrania y Georgia para las parejas del mismo sexo y el elevado coste de los programas en EE. UU., una parte de las parejas europeas dirige su atención hacia Canadá, donde la gestación subrogada altruista está permitida a nivel federal para parejas de cualquier composición desde 2004. Los programas canadienses suelen ser más económicos que los estadounidenses, aunque allí también está prohibido remunerar directamente a la gestante más allá del reembolso de gastos, lo que limita el número de mujeres dispuestas a participar y alarga los tiempos de espera.
Al mismo tiempo, van surgiendo destinos menos consolidados en América Latina —Colombia y algunos estados de México—, donde la legislación o bien permite la gestación subrogada sin prohibición expresa para parejas del mismo sexo, o bien no regula el ámbito con suficiente claridad. Los especialistas en derecho reproductivo internacional suelen recomendar tratar estos destinos con especial cautela: la ausencia de una prohibición expresa no equivale a la existencia de una protección jurídica clara, y un mercado no regulado aumenta los riesgos tanto para los futuros padres como para las gestantes.
A continuación, el conjunto mínimo de cuestiones que los especialistas en derecho reproductivo internacional recomiendan aclarar antes de iniciar un programa de gestación subrogada.
Aquí nos limitamos deliberadamente a patrones generales, no a asesoramiento legal para su situación. Las cuestiones relacionadas con la elección de jurisdicción, el estatus legal de ambos miembros de la pareja y el reconocimiento de los derechos parentales al regresar a casa son motivo para consultar a un abogado especializado precisamente en derecho reproductivo y de familia internacional, y no a un abogado generalista: la legislación en este ámbito cambia con rapidez y varía notablemente entre países.
La gestación subrogada para parejas gais en Europa no es un único camino, sino una serie de bifurcaciones legales, en cada una de las cuales las reglas cambian de un país a otro, y a veces de un año a otro: destinos que hasta hace poco parecían accesibles se cierran por ley, y las sentencias de tribunales internacionales van equiparando, aunque no del todo, la situación jurídica de los niños nacidos mediante gestación subrogada en distintas jurisdicciones.
La conclusión práctica para las parejas que se plantean este camino: las cuestiones legales —el país donde se realiza el programa, el reconocimiento de los derechos parentales, el estatus legal de la segunda pareja— deben aclararse antes, y no después, de iniciar el proceso, y conviene hacerlo con la ayuda de un especialista en derecho internacional de familia, sin fiarse de la experiencia de otras parejas.
MAPASGEN
Join thousands building families on their own terms.
Join Free