O mesmo procedimento é legal em Londres e crime em Paris, permitido para residentes mas vedado a estrangeiros em Atenas, e totalmente inacessível a casais do mesmo sexo em Kiev — embora a gestação de substituição seja, formalmente, legal na Ucrânia. A Europa não tem uma abordagem unificada sobre gestação de substituição em geral, e muito menos sobre gestação de substituição para casais do mesmo sexo: o panorama jurídico do continente se parece menos com variações de uma única regra do que com um mosaico de sistemas mutuamente incompatíveis.
Para casais gays que consideram a gestação de substituição, isso não é um detalhe abstrato, mas um fator que molda todo o processo: o país onde o material de doador será usado e a criança gestada, o país de residência do casal e o país onde os direitos parentais precisarão ser estabelecidos juridicamente — questões que precisam ser pensadas bem antes do primeiro contato com uma clínica.
A maioria dos países da Europa continental — França, Alemanha, Itália, Espanha — proíbe totalmente a gestação de substituição, independentemente da composição do casal e de ser comercial ou altruísta. Um acordo de gestação de substituição é considerado juridicamente nulo nessas jurisdições, e em alguns casos até mesmo organizar o procedimento no exterior para os próprios cidadãos beira uma zona cinzenta jurídica ao retornar ao país.
O Reino Unido representa um modelo intermediário: a gestação de substituição altruísta é permitida (as despesas da gestante podem ser reembolsadas, mas não pode haver remuneração pelo serviço), mas o procedimento para obter os direitos parentais exige um ato judicial à parte — a parental order — após o nascimento da criança, e, inicialmente, por padrão, a gestante é considerada a mãe legal, independentemente do vínculo genético. Grécia e Portugal permitem a gestação de substituição em casos limitados, mas ambos os países historicamente exigiram residência e/ou necessidade médica comprovada, o que na prática dificultava ou impedia o acesso a casais estrangeiros do mesmo sexo.
Até 2022, a Ucrânia era considerada um dos destinos de gestação de substituição mais acessíveis do mundo, mas a legislação ucraniana restringe o direito à gestação de substituição a casais heterosexuais casados com indicação médica — ou seja, nunca se estendeu, mesmo em teoria, a casais do mesmo sexo, independentemente da nacionalidade. Essa restrição permanece até hoje: justamente a popularidade da Ucrânia como destino no discurso público muitas vezes criava, entre casais de outros países, a impressão equivocada de uma acessibilidade que, na prática, nunca existiu para parceiros do mesmo sexo.
Situação semelhante se deu na Geórgia, outro destino popular para casais heterossexuais estrangeiros: o país permitia a gestação de substituição para estrangeiros em condições também restritas a casais heterossexuais, e, em 2023, a legislação georgiana proibiu completamente a gestação de substituição para cidadãos estrangeiros, independentemente da composição do casal, fechando o destino por completo.
Como resultado dessas restrições legais no continente, a maioria dos casais gays europeus que planejam gestação de substituição recorre a programas nos EUA — sobretudo em estados com a legislação mais favorável, como a Califórnia, onde a gestação de substituição para casais do mesmo sexo é permitida em igualdade de condições com qualquer outro casal, e os direitos parentais de ambos os parceiros podem ser estabelecidos ainda antes do nascimento da criança por meio de uma ordem judicial pré-natal (pre-birth order).
O outro lado dessa acessibilidade é o custo: os programas de gestação de substituição nos EUA costumam custar entre 150 mil e mais de 200 mil dólares, várias vezes o custo dos programas antes disponíveis, por exemplo, na Ucrânia para casais heterossexuais. Para muitos casais gays na Europa, é justamente essa diferença de custo, e não a falta de desejo, que se torna o principal obstáculo no caminho para a parentalidade por meio da gestação de substituição.
Estabelecer juridicamente os direitos parentais no país de nascimento da criança é apenas metade da tarefa. A outra metade é conseguir o reconhecimento desses direitos no país para onde a família retorna, e é aqui que surge uma das questões práticas mais complexas de todo o processo: longe de todos os países europeus reconhecerem automaticamente os direitos parentais estabelecidos no exterior por meio da gestação de substituição, especialmente se a própria gestação de substituição for proibida nesse país.
Um precedente fundamental nessa área foi a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso Mennesson contra a França, de 2014: o tribunal decidiu que a recusa da França em reconhecer o vínculo jurídico entre uma criança e seu pai genético, nascida por gestação de substituição no exterior, violava o artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que protege o direito ao respeito pela vida privada da criança. A decisão obrigou a França, e, com base nesse precedente, também outros Estados do Conselho da Europa, a reconhecer o vínculo da criança pelo menos com o genitor genético, mesmo quando o próprio procedimento de gestação de substituição é proibido no país — mas isso está longe de equivaler ao reconhecimento automático dos direitos parentais para ambos os parceiros do casal.
A forma como cada país aplica esse precedente na prática varia consideravelmente. A Alemanha, por exemplo, proíbe formalmente a gestação de substituição, mas, desde uma decisão do Supremo Tribunal Federal de 2014, reconhece relações parentais estabelecidas no exterior, desde que pelo menos um dos parceiros seja o genitor genético da criança — desde que o programa tenha ocorrido em um país onde a gestação de substituição seja legal. A Suíça, ao contrário, por muito tempo se recusou a reconhecer a relação parental mesmo com o genitor genético quando a criança nascia por gestação de substituição no exterior, e só vem suavizando essa posição gradualmente sob influência da jurisprudência do Tribunal Europeu.
Mesmo onde a decisão Mennesson e jurisprudência semelhante garantem o reconhecimento do vínculo com o genitor genético da criança, o segundo parceiro do casal — que não tem vínculo genético com a criança — é, em muitos países, obrigado a passar por um procedimento à parte, muitas vezes demorado, de adoção do filho do parceiro (stepchild adoption) para obter direitos parentais plenos. Em algumas jurisdições, esse procedimento leva meses ou anos e, durante esse período, deixa a criança juridicamente vinculada a apenas um de seus dois pais reais.
Essa assimetria cria riscos práticos que vão além do incômodo burocrático: se o genitor genético, por qualquer motivo, não puder cumprir suas obrigações parentais, e a adoção pelo segundo parceiro ainda não tiver sido concluída, o status jurídico da criança e sua relação com o segundo genitor podem ficar extremamente vulneráveis. É justamente por isso que especialistas em direito internacional de família recomendam iniciar o processo de adoção do segundo parceiro o quanto antes, em paralelo às demais etapas jurídicas, em vez de adiá-lo.
O lado prático da gestação de substituição é mais complexo para um casal gay do que para um casal heterossexual que recorre a ela por motivos médicos: os parceiros precisam não apenas encontrar uma gestante disposta a levar a gravidez adiante, mas também selecionar separadamente uma doadora de óvulos, já que o casal simplesmente não tem óvulos próprios. Isso significa dois processos de seleção paralelos, dois conjuntos de acordos jurídicos e, em geral, um cronograma geral do programa mais longo — da seleção da doadora e da gestante até o nascimento da criança costuma levar de um ano e meio a dois anos e meio.
Uma questão prática à parte é se os parceiros combinam a doadora de óvulos e a gestante como a mesma pessoa ou como duas pessoas diferentes. Na maioria dos programas atuais, esses papéis são deliberadamente separados: considera-se que misturar parentesco genético e gestação cria uma situação psicológica e jurídica mais complexa, ao passo que separar os papéis reduz tanto os riscos emocionais quanto os jurídicos para todas as partes envolvidas, incluindo a própria gestante.
Diante do fechamento da Ucrânia e da Geórgia para casais do mesmo sexo e do alto custo dos programas nos EUA, parte dos casais europeus volta a atenção para o Canadá, onde a gestação de substituição altruísta é permitida para casais de qualquer composição em nível federal desde 2004. Os programas canadenses costumam ser mais baratos do que os americanos, embora ali também seja proibida a remuneração direta da gestante além do reembolso de despesas, o que limita o número de mulheres dispostas a participar e aumenta o tempo de espera.
Ao mesmo tempo, surgem destinos menos consolidados na América Latina — Colômbia e alguns estados do México, onde a legislação ou permite a gestação de substituição sem proibição explícita para casais do mesmo sexo, ou não regula o setor com clareza suficiente. Especialistas em direito reprodutivo internacional costumam recomendar cautela redobrada em relação a esses destinos: a ausência de proibição explícita não equivale à existência de proteção jurídica clara, e um mercado não regulado aumenta os riscos tanto para os futuros pais quanto para as gestantes.
A seguir, o conjunto mínimo de questões que especialistas em direito reprodutivo internacional recomendam esclarecer antes de iniciar um programa de gestação de substituição.
Aqui nos limitamos deliberadamente a padrões gerais, não a orientação jurídica para sua situação. Questões relacionadas à escolha da jurisdição, ao status jurídico de ambos os parceiros e ao reconhecimento dos direitos parentais ao retornar para casa são motivo para consultar um advogado especializado especificamente em direito reprodutivo e de família internacional, e não um advogado generalista: a legislação nessa área muda rapidamente e varia significativamente entre países.
A gestação de substituição para casais gays na Europa não é um caminho único, mas uma série de bifurcações jurídicas, em cada uma das quais as regras mudam de país para país, e às vezes de ano para ano: destinos que ainda há pouco pareciam acessíveis são fechados por lei, e decisões de tribunais internacionais vão equiparando, de forma gradual, embora não completa, a situação jurídica de crianças nascidas por gestação de substituição em diferentes jurisdições.
A conclusão prática para casais que consideram esse caminho: as questões jurídicas — país onde o programa é realizado, reconhecimento dos direitos parentais, status jurídico do segundo parceiro — precisam ser esclarecidas antes, e não depois, de iniciar o processo, e isso deve ser feito com a ajuda de um especialista em direito internacional de família, sem confiar na experiência de outros casais.
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