La même procédure est légale à Londres et constitue une infraction pénale à Paris, autorisée pour les résidents mais fermée aux étrangers à Athènes, et totalement inaccessible aux couples de même sexe à Kiev — alors même que la gestation pour autrui est légale en Ukraine sur le papier. L'Europe n'a aucune approche unifiée de la gestation pour autrui en général, et encore moins de la gestation pour autrui pour les couples de même sexe : le paysage juridique du continent ressemble moins à des variations d'une seule règle qu'à une mosaïque de systèmes mutuellement incompatibles.
Pour les couples gays qui envisagent la gestation pour autrui, ce n'est pas un détail abstrait, mais un facteur qui façonne l'ensemble du processus : le pays où le matériel de donneur sera utilisé et l'enfant porté, le pays de résidence du couple, et le pays où les droits parentaux devront être établis juridiquement — des questions à clarifier bien avant le premier contact avec une clinique.
La plupart des pays d'Europe continentale — France, Allemagne, Italie, Espagne — interdisent totalement la gestation pour autrui, quelle que soit la composition du couple et qu'elle soit commerciale ou altruiste. Une convention de gestation pour autrui est considérée comme juridiquement nulle dans ces juridictions, et dans certains cas, même organiser la procédure à l'étranger pour ses propres ressortissants frôle la zone grise juridique au retour au pays.
Le Royaume-Uni représente un modèle intermédiaire : la gestation pour autrui altruiste est autorisée (les frais de la mère porteuse peuvent être remboursés, mais pas sa rémunération), mais la procédure d'obtention des droits parentaux exige un acte judiciaire distinct — la parental order — après la naissance de l'enfant, et c'est par défaut la mère porteuse qui est initialement considérée comme la mère légale, indépendamment du lien génétique. La Grèce et le Portugal autorisent la gestation pour autrui dans des cas limités, mais les deux pays ont historiquement exigé la résidence et/ou une nécessité médicale avérée, ce qui rendait en pratique l'accès difficile, voire impossible, pour les couples étrangers de même sexe.
Jusqu'en 2022, l'Ukraine était considérée comme l'une des destinations de gestation pour autrui les plus abordables au monde, mais le droit ukrainien réserve le droit à la gestation pour autrui aux couples hétérosexuels mariés justifiant d'une indication médicale — ce qui signifie qu'il ne s'est jamais étendu, même en théorie, aux couples de même sexe, quelle que soit leur nationalité. Cette restriction demeure aujourd'hui : la popularité même de l'Ukraine comme destination dans le discours public a souvent donné à des couples d'autres pays l'impression erronée d'une accessibilité qui, en pratique, n'a jamais existé pour les partenaires de même sexe.
Une situation similaire s'est développée en Géorgie, une autre destination prisée des couples étrangers hétérosexuels : le pays autorisait la gestation pour autrui pour les étrangers à des conditions également réservées aux couples hétérosexuels, et en 2023, la législation géorgienne est allée plus loin en interdisant totalement la gestation pour autrui pour les ressortissants étrangers, quelle que soit la composition du couple, fermant complètement cette destination.
En raison de ces restrictions légales sur le continent, la plupart des couples gays européens envisageant une gestation pour autrui se tournent vers des programmes aux États-Unis — en premier lieu dans les États dotés de la législation la plus favorable, comme la Californie, où la gestation pour autrui pour les couples de même sexe est autorisée à égalité avec n'importe quel autre couple, et où les droits parentaux des deux partenaires peuvent être établis dès avant la naissance de l'enfant grâce à une ordonnance prénatale (pre-birth order).
L'envers de cette accessibilité, c'est le coût : les programmes de gestation pour autrui aux États-Unis coûtent généralement entre 150 000 et plus de 200 000 dollars, soit plusieurs fois le coût des programmes autrefois accessibles, par exemple, en Ukraine pour les couples hétérosexuels. Pour de nombreux couples gays en Europe, c'est précisément cet écart de coût, et non un manque de volonté, qui devient le principal obstacle sur le chemin vers la parentalité par gestation pour autrui.
Établir juridiquement les droits parentaux dans le pays de naissance de l'enfant ne représente que la moitié de la tâche. L'autre moitié consiste à faire reconnaître ces droits dans le pays où la famille revient, et c'est là que surgit l'une des questions pratiques les plus complexes de tout le processus : loin de tous les pays européens ne reconnaissent pas automatiquement les droits parentaux établis à l'étranger par gestation pour autrui, en particulier lorsque la gestation pour autrui elle-même est interdite dans ce pays.
Un précédent clé dans ce domaine fut l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Mennesson contre France de 2014 : la Cour a jugé que le refus de la France de reconnaître le lien juridique entre un enfant et son père génétique, né par gestation pour autrui à l'étranger, violait l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, protégeant le droit au respect de la vie privée de l'enfant. Cet arrêt a obligé la France, et sur la force de ce précédent, d'autres États du Conseil de l'Europe également, à reconnaître le lien de l'enfant au moins avec son parent génétique, même lorsque la procédure de gestation pour autrui elle-même est interdite dans le pays — mais cela est loin d'équivaloir à une reconnaissance automatique des droits parentaux pour les deux partenaires du couple.
La manière dont chaque pays applique ce précédent varie considérablement en pratique. L'Allemagne, par exemple, interdit formellement la gestation pour autrui, mais reconnaît, depuis un arrêt de la Cour fédérale de justice de 2014, les relations parentales établies à l'étranger dès lors qu'au moins l'un des partenaires est le parent génétique de l'enfant — à condition que le programme ait eu lieu dans un pays où la gestation pour autrui est légale. La Suisse, à l'inverse, a longtemps refusé de reconnaître la relation parentale même avec le parent génétique lorsque l'enfant était né par gestation pour autrui à l'étranger, et n'assouplit que progressivement cette position sous l'influence de la jurisprudence de la Cour européenne.
Même là où l'arrêt Mennesson et une jurisprudence similaire garantissent la reconnaissance du lien avec le parent génétique de l'enfant, le second partenaire du couple — qui n'a aucun lien génétique avec l'enfant — est dans de nombreux pays contraint de suivre une procédure distincte, souvent longue, d'adoption de l'enfant de son partenaire (stepchild adoption) pour obtenir des droits parentaux pleins et entiers. Dans certaines juridictions, cette procédure dure des mois, voire des années, et laisse pendant ce temps l'enfant juridiquement lié à un seul de ses deux parents réels.
Cette asymétrie crée des risques pratiques qui dépassent le simple désagrément bureaucratique : si le parent génétique ne peut, pour une raison quelconque, exercer ses obligations parentales, et que l'adoption par le second partenaire n'est pas encore finalisée, le statut juridique de l'enfant et sa relation avec le second parent peuvent devenir extrêmement précaires. C'est précisément pour cette raison que les spécialistes du droit international de la famille recommandent d'engager la procédure d'adoption du second partenaire le plus tôt possible, en parallèle des autres démarches juridiques, plutôt que de la reporter.
L'aspect pratique de la gestation pour autrui est plus complexe pour un couple gay que pour un couple hétérosexuel y recourant pour des raisons médicales : les partenaires doivent non seulement trouver une mère porteuse prête à porter l'enfant, mais aussi sélectionner séparément une donneuse d'ovocytes, le couple ne disposant tout simplement pas de ses propres ovules. Cela implique deux processus de sélection parallèles, deux ensembles d'accords juridiques et, généralement, un calendrier global du programme plus long — de la sélection de la donneuse et de la mère porteuse à la naissance de l'enfant, il s'écoule habituellement entre un an et demi et deux ans et demi.
Une question pratique distincte est de savoir si les partenaires font correspondre la donneuse d'ovocytes et la mère porteuse à une seule et même personne, ou à deux personnes différentes. Dans la plupart des programmes actuels, ces rôles sont délibérément séparés : on considère que mélanger la parenté génétique et la grossesse crée une situation psychologique et juridique plus complexe, tandis que la séparation des rôles réduit les risques tant émotionnels que juridiques pour toutes les parties concernées, y compris la mère porteuse elle-même.
Face à la fermeture de l'Ukraine et de la Géorgie aux couples de même sexe et au coût élevé des programmes américains, une partie des couples européens se tourne vers le Canada, où la gestation pour autrui altruiste est autorisée pour les couples de toute composition au niveau fédéral depuis 2004. Les programmes canadiens sont généralement moins coûteux que les programmes américains, bien que la rémunération directe de la mère porteuse au-delà du remboursement des frais y soit également interdite, ce qui limite le nombre de femmes prêtes à participer et allonge les délais d'attente.
Parallèlement, des destinations moins établies émergent en Amérique latine — la Colombie et certains États mexicains, où la législation autorise la gestation pour autrui sans interdiction explicite pour les couples de même sexe, ou ne réglemente pas ce domaine de manière suffisamment claire. Les spécialistes du droit international de la reproduction recommandent généralement d'aborder ces destinations avec une prudence accrue : l'absence d'interdiction explicite n'équivaut pas à une protection juridique claire, et un marché non réglementé accroît les risques tant pour les parents que pour les mères porteuses.
Voici l'ensemble minimal de questions que les spécialistes du droit international de la reproduction recommandent de clarifier avant de débuter un programme de gestation pour autrui.
Nous nous limitons ici délibérément à des tendances générales plutôt qu'à un conseil juridique pour votre situation. Les questions relatives au choix de la juridiction, au statut juridique des deux partenaires et à la reconnaissance des droits parentaux au retour sont une raison de consulter un avocat spécialisé précisément en droit international de la reproduction et de la famille, et non un avocat généraliste : le droit dans ce domaine évolue rapidement et varie considérablement d'un pays à l'autre.
La gestation pour autrui pour les couples gays en Europe n'est pas un parcours unique, mais une série de bifurcations juridiques, à chacune desquelles les règles changent d'un pays à l'autre, et parfois d'une année à l'autre : des destinations qui semblaient encore accessibles récemment se ferment par la loi, et les décisions des juridictions internationales harmonisent progressivement, quoique de façon incomplète, la situation juridique des enfants nés par gestation pour autrui dans différentes juridictions.
La conclusion pratique pour les couples qui envisagent cette voie : les questions juridiques — pays de réalisation du programme, reconnaissance des droits parentaux, statut juridique du second partenaire — doivent être clarifiées avant, et non après, le début du processus, et cela doit se faire avec l'aide d'un spécialiste du droit international de la famille, sans se fier à l'expérience d'autres couples.
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